【創(chuàng)新工程】河南養(yǎng)老保障法律問題研究
養(yǎng)老保障是社會福利制度之一，我國養(yǎng)老保障的制度設計是個人交費、單位分擔與政府補貼相結(jié)合的基金運作，包括基本養(yǎng)老保險制度和職業(yè)年金制度，同時也是養(yǎng)老事業(yè)與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，現(xiàn)階段以養(yǎng)老事業(yè)為主。政府對三無老人（無勞動能力、無生活來源、無贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人或者其贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人確無贍養(yǎng)和扶養(yǎng)能力）進行基本生活兜底保障。
本課題立項后，課題組對河南及外省的養(yǎng)老業(yè)進行了深入、廣泛的調(diào)研，形成調(diào)研筆記20多篇，涉及行政管理部門、財政部門、行業(yè)協(xié)會、養(yǎng)老事業(yè)、養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，包括養(yǎng)老服務實體、養(yǎng)老行業(yè)服務業(yè)等。課題組通過調(diào)研，修正了一些開題報告時的觀點，更加深入了解了行業(yè)運行中的一些細節(jié)性問題和規(guī)律性問題，這些問題完全不是單憑外觀能夠想象出來的。比如，現(xiàn)階段政府把養(yǎng)老護理員培訓作為重要工作，給予充分的支持，并把培訓了多少人作為工作成績，但是，業(yè)內(nèi)人士卻說，政府這項工作對養(yǎng)老業(yè)的促進很小，是拿養(yǎng)老領域的錢為別的行業(yè)做貢獻了，因為培訓后的人員都流失了，并沒有留在養(yǎng)老行業(yè)。諸如此類的問題還有不少，主要原因是政策和措施缺乏系統(tǒng)性，法律與制度碎片化。
一、河南養(yǎng)老保障法治化勢在必行
河南農(nóng)村老齡化率已經(jīng)達到35%，屬于超級老齡化水平?！梆B(yǎng)老保障和老年人權(quán)益保護問題前所未有地突顯出來，經(jīng)濟保障、生活照料、疾病陪護、養(yǎng)老設施建設、法律援助、公益訴訟等等方方面面的問題都需要規(guī)范。如何讓有限的政府資金投入發(fā)揮最大的社會效益，如何助益養(yǎng)老事業(yè)和產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，使事業(yè)和產(chǎn)業(yè)相互借力，比翼雙飛，都是地方立法的任務所在?！盵1]《河南省老年人保護條例》實施27年后，2018年剛剛修訂為《河南省老年人權(quán)益保障條例》，從保護變?yōu)楸Ｕ?，從人身擴展到權(quán)益，其中專設了“養(yǎng)老保障”一章，突出了養(yǎng)老保障的重要性，也彰顯了養(yǎng)老保障法治化的大趨勢。條例中的這一章內(nèi)容，是對已有政策的立法提升。有學者把政策稱為軟法，包含在法律體系之中，本課題組也權(quán)且把政策問題當作法律問題研究，認為制度、法、政策是逐級包含的關系。
（一）河南養(yǎng)老保障的現(xiàn)實需求
河南老齡化程度比全國平均值低，總量比全國平均值高。河南70%以上的老人生活在縣、鄉(xiāng)、村，收入低或者無收入，平均退休工資2000-3000元，衛(wèi)輝市委黨校副校長退休工資不到3000元，老人收入不足以支付養(yǎng)老需求。政策碎片與產(chǎn)業(yè)綜合矛盾，消費需求與消費能力矛盾，人才培養(yǎng)與市場急需矛盾，供給粗疏與需求多樣矛盾。整體上亟需調(diào)整政策，完善制度。
（二）河南養(yǎng)老保障的制度需求
2019年業(yè)界總結(jié)了五大政策需求趨勢：一是老年長期照護政策加速推進，二是醫(yī)養(yǎng)結(jié)合政策創(chuàng)新，三是康養(yǎng)產(chǎn)業(yè)政策更具體化精細化，四是旅居養(yǎng)老政策更加明確，五是城企聯(lián)動普惠養(yǎng)老政策盡快普及。有資深業(yè)界人士總結(jié)：政策很美好，現(xiàn)實很殘酷，研究很碎片，基層需綜合。政策的系統(tǒng)性、綜合性、穩(wěn)定性、操作性亟需提升，這項提升工作必然是地方立法。政策的特性是靈活和時效，法律的特性是穩(wěn)定和系統(tǒng)。
（三）養(yǎng)老保障法治化的含義
“所謂法治化，就是把成熟的政策制度和實踐經(jīng)驗上升為具有強制力的法律規(guī)范，以良法行善治。養(yǎng)老保障法治化，既是法治政府建設的組成部分，也是養(yǎng)老保障的實際需要。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，我國法律體系包含地方政府規(guī)章，所以地方規(guī)章的制定也是立法。另外，立法法還規(guī)定，政策實施一年后如果有必要延續(xù)，就應該上升為法律。”[2]根據(jù)中國社會科學院法治指數(shù)研究中心對全國法治指數(shù)的排名，河南這一項政策轉(zhuǎn)化的立法工作比較薄弱，養(yǎng)老保障領域更是如此。
二、河南養(yǎng)老保障立法、執(zhí)法、司法和普法現(xiàn)狀
（一）河南養(yǎng)老保障立法現(xiàn)狀
省級法規(guī)只有一部，并且只是涉及養(yǎng)老保障而非專門立法，即《河南省老年人權(quán)益保障條例》，在第三章用8個條款的篇幅規(guī)定了社會保障。根據(jù)河南省人大法工委、河南省民政廳老齡委、河南省老齡產(chǎn)業(yè)協(xié)會、河南省老齡產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金會、厚樸養(yǎng)老公司當代養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)研究院、養(yǎng)老信息網(wǎng)等資料顯示，2015年至2018年，河南省養(yǎng)老保障方面的制度文本有，省人大法規(guī)1個，省政府規(guī)章2個，省民政廳文件5個，省民政廳與其它單位聯(lián)合發(fā)文4個，其它單位發(fā)文2個。期間，中央機構(gòu)發(fā)文13個。
（二）河南養(yǎng)老保障執(zhí)法現(xiàn)狀
主要是基層工作人員太少疲于應付。政府補貼資金的分配具有隨意性欠缺透明度，業(yè)界反映最為強烈。在課題組2019年10月25日召開的座談會上，河南各地市養(yǎng)老協(xié)會的負責人集中反映了以下問題：醫(yī)養(yǎng)結(jié)合難以落實，護理員培訓后大量流失，養(yǎng)老服務數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)缺失，政府購買產(chǎn)業(yè)協(xié)會服務不足，數(shù)千萬政府資金趴窩不敢花，養(yǎng)老政策執(zhí)行不暢經(jīng)營補貼被截留嚴重，辦理消防證一直是業(yè)界難題。
（三）河南養(yǎng)老保障司法現(xiàn)狀
涉老案件沒有成為法律援助對象，也沒有涉老公益訴訟制度。
（四）河南養(yǎng)老保障普法現(xiàn)狀
司法部門安排的普法活動習慣依靠律師，而對涉老法律問題特別是政策問題的專業(yè)性，律師真的不如企業(yè)，因為河南還沒有專門的涉老糾紛及涉老事務律師?！皩τ陴B(yǎng)老保障的相關制度和具體規(guī)定，學習最認真、最透徹并且經(jīng)常使用的，是行業(yè)協(xié)會和涉老咨詢培訓企業(yè)，行業(yè)協(xié)會是多數(shù)政策、標準的實際起草者和倡導者，涉老咨詢培訓企業(yè)是制度的主動傳播者和利用者。而作為保障對象的老人，恰恰是最不了解制度規(guī)定的群體。”[3]其實，最最專業(yè)的，是基層的行政主管人員，他們對法律政策和實踐狀況門兒清，有些還有較深的理論功底，本課題組在鄭州市某區(qū)調(diào)研的時候，就遇到過這樣一位養(yǎng)老通式的市局的科長。
三、河南養(yǎng)老保障存在的法律問題
（一）立法方面的主要問題
河南養(yǎng)老保障領域法律法規(guī)缺少，制度強制力弱，同時也存在標準過高不切實際問題。中央和河南都沒有基本法和專門法，只有少量附帶性立法和部門規(guī)章，規(guī)范運行主要靠政策和行業(yè)標準，制度層次低，實施監(jiān)督不到位，出現(xiàn)問題難以追責, 法治化基礎差。比如，“當前政府購買養(yǎng)老服務是一項重要工作，但是2002年制定的《河南省政府采購管理暫行辦法》已經(jīng)暫行16年仍然有效，其中未包含養(yǎng)老服務。2018年《河南省政府采購管理辦法（征求意見稿）》也未明確包含養(yǎng)老服務。
（二）執(zhí)法方面的主要問題
地方一把手重視的，民政局領導強勢的，區(qū)位比較重要的，執(zhí)法都很到位。而地方一把手不重視的，民政局領導比較弱的，執(zhí)法不作為很普遍，亂作為也常見。在行政給付方面，突出的是政府對養(yǎng)老設施的投入比例不明確，各級政府投入占財政支出的比例不明確，相比較其它地市，我省關于市和區(qū)投入的比例也不明確。
（三）司法方面的主要問題
主要是涉老法律援助制度和涉老公益訴訟制度還沒有建立起來，涉老案件還不是法律援助和公益訴訟的對象，老年人訴訟維權(quán)無法得到制度性的幫助。在生活照料政府兜底的情況下，老年人普遍缺失的是精神關懷。對于實際失養(yǎng)但不符合托底條件的老人，救助不力。
（四）普法方面的主要問題
普法主體單一效果不好。沒有把養(yǎng)老業(yè)的行政主管人員和行業(yè)協(xié)會人員、服務機構(gòu)人員作為普法的主體，而這些人不但是最了解養(yǎng)老保障法律法規(guī)政策制度，也是接觸老人最多、最了解老人需求的群體。
四、養(yǎng)老保障地方立法的外省市和國外借鑒
（一）養(yǎng)老保障地方立法的外省市經(jīng)驗
在養(yǎng)老保障地方立法方面，上海、山東、沈陽和常州都做得比較好。他們都系統(tǒng)地出臺了法規(guī)和規(guī)章，對養(yǎng)老保障的各個方面規(guī)定比較詳盡，實際工作也都在全國處于領先地位。上海政府對養(yǎng)老保障投入較多，基本保障和普惠保障都做得比較好，這也成為吸引人才的亮點，曾經(jīng)有一位河南籍女博士在比較了上海、北京和鄭州之后，最終選擇了在上海工作。
（二）養(yǎng)老保障的國外立法借鑒
養(yǎng)老業(yè)界有一個說法：美國的政策，瑞士的標準，日本的科技與照護。中國養(yǎng)老業(yè)尚處在起步階段，養(yǎng)老保障只是?；旧詈突踞t(yī)療照護需要，在世界上較為落后，而河南在全國處于中下等水平，亟需進行制度提升。美國和瑞士都依靠強大的國力出政策，定標準，不適合我們的省情。德國、日本、新加波、韓國和法國的養(yǎng)老保障制度精細化到區(qū)分老人復雜的生存狀況，承認家庭照護、他人照護的社會價值，并從住房、稅收、繼承等諸多方面給予具體的、主動的支持，都有不少值得借鑒的地方。
五、對河南養(yǎng)老保障法治化的建議
（一）完善法律制度體系
1.建議省人大“出臺《河南省養(yǎng)老保障條例》，作為養(yǎng)老保障領域的地方基本法，也為國家層面的立法積累經(jīng)驗，提供借鑒。條例應該參照《河南省老年人權(quán)益保障條例》相關規(guī)定和政府規(guī)劃，遵循政府主導、社會參與、全民行動的原則，提高養(yǎng)老服務保障能力。”[4]
2.建議盡快出臺“《河南省政府采購條例》，設定專章對政府購買養(yǎng)老服務進行規(guī)范，要注意對《河南省政府購買養(yǎng)老服務實施辦法（試行）》的吸收借鑒，注意與《河南省老年人權(quán)益保障條例》銜接?！盵5]
3.建議針對很多民辦養(yǎng)老機構(gòu)遇到的土地、人力、融資消防、能源等方面的難題，制定《河南民營企業(yè)發(fā)展促進條例》?！多嵵菔匈Y助民辦養(yǎng)老機構(gòu)實施辦法》2018年3月修改，加大了養(yǎng)老機構(gòu)扶持和獎補力度，取消了諸多限制條件，可以作為省級立法借鑒。
4.建議立法“保障第三方評估機構(gòu)的獨立性與養(yǎng)老保障受益人的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
5. 盡快建立長期護理保險制度。這項保險分為福利保險和商業(yè)保險，對于福利保險，前些年省里推，近幾年鄭州推，現(xiàn)在沒有了。目前國家正在試點，將來的長期照護險還是以地方出資為主，而這一項保險是勢在必行的，所以，河南不應該等待。
6. 鼓勵養(yǎng)老企業(yè)辦醫(yī)院避免醫(yī)養(yǎng)結(jié)合兩張皮。在醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的實踐中，醫(yī)院主導的結(jié)合，很容易出現(xiàn)過度醫(yī)療的問題。對老人醫(yī)療適度化的把握，養(yǎng)老企業(yè)更具有公正心一些。
7. 盡快出臺涉老場所消防改造工程補貼政策?，F(xiàn)在養(yǎng)老設施消防手續(xù)尷尬的現(xiàn)實，懸而未決的風險責任狀態(tài)，追根究底，還是消防改造的力度不夠大，距離標準化要求有差距。而消防改造的投入成本相對顯著，需要政府補貼，政府也已經(jīng)有專項補貼意向。
8. 出臺更多利好養(yǎng)老護理員職業(yè)的政策。關注養(yǎng)老護理員培訓后大量流失的情況，從待遇、榮譽、宣傳等多方面綜合利好養(yǎng)老護理員職業(yè)，使這一職業(yè)在人才競爭的市場環(huán)境中，在與護士、保姆等職業(yè)的橫行比較中，不至于敗落太多。
9. 實行養(yǎng)老機構(gòu)綜合責任保險制度。養(yǎng)老服務機構(gòu)運營的風險點相對較多，風險度比較高，需要保險制度分散風險。
10. 建立涉老公益訴訟制度。當下的老人群體主要由50后、40后和少量30后構(gòu)成，總體文化水平不高，法律意識不強，對法律政策的了解有限，對自身權(quán)益的認識不足，維權(quán)的能力欠缺。2019年11月11日，本課題組觀看了一個視頻，一位年輕的愛心女士，持續(xù)幫助一位獨居的老爺爺，老人有70多歲，每隔一段時間去看望他，就發(fā)現(xiàn)給他的錢花完了，他自己出去撿廢品賣，衣服和全身都臟得很。給他洗澡、剪指甲，換新衣服，給錢，給零食。下次再去，還是老樣子，如此循環(huán)，無法根本解決問題。如果有了涉老公益訴訟制度，相信這位女士也不會長期勞而無功了。
（二）嚴格執(zhí)法責任制
1. 應把政府責任的規(guī)范化作為執(zhí)法制度重點?！耙?guī)范化解決明晰性，制度化解決強制性。在我國養(yǎng)老保障法律關系三主體中，政府在相當長的時期內(nèi)還會居于絕對主導地位。
2. 將政府補貼列入預算并加強后續(xù)監(jiān)管?！逗幽鲜±夏耆藱?quán)益保障法》已經(jīng)明確要求將養(yǎng)老事業(yè)經(jīng)費列入預算，但是，各種經(jīng)營補貼卻沒有列入預算。
3. 理順事業(yè)與產(chǎn)業(yè)的關系，糾正傾力打造亮點的不可持續(xù)、無法推廣的做法。依托機構(gòu)做社區(qū)，走市場化道路。
4. 監(jiān)督落實養(yǎng)老設施使用能源價格優(yōu)惠政策。能源對養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)來說是至關重要的經(jīng)營因素，有老人去養(yǎng)老機構(gòu)打探，聽說是用空調(diào)取暖，就取消了入住意向。有的機構(gòu)因為成本問題，老人房間夏天空調(diào)一律不開。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)老機構(gòu)等企業(yè)使用能源的價格高低不一，只有少數(shù)享受了居民價，多數(shù)用的是高價。
5. 監(jiān)督整治養(yǎng)老領域非法集資。候鳥式互動養(yǎng)老是健康老人養(yǎng)老的首選，這種需求吸引了大批皮包公司，盯住老人進行轟炸式營銷，業(yè)務員人盯人，售賣全國一卡通，而對后續(xù)服務的保障和消費糾紛的處理卻幾乎不談。政府應制定相應的監(jiān)管制度，保障糾紛的快速有效解決途徑和方式，比如第三方保存資金的監(jiān)督制度。
（三）重視司法建議的運用
以司法建議促司法效果?！霸谏胬厦袷屡袥Q中平衡老年人權(quán)益保護與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以司法建議促進養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)規(guī)范化運行。在行政訴訟中把被告敗訴的案例通報其上級機關，督促行政執(zhí)法改進。在刑事案件中，嚴厲打擊養(yǎng)老保障領域的玩忽職守、貪污受賄、故意侵害老年人的行為。
（四）創(chuàng)新普法方式方法
拓展普法主體，把養(yǎng)老業(yè)的行政主管人員和行業(yè)協(xié)會人員、服務機構(gòu)人員等優(yōu)質(zhì)力量整合起來，作為普法的主要主體，會比現(xiàn)在用對養(yǎng)老問題不熟悉、不專業(yè)的司法行政人員、律師效果更好?，F(xiàn)在機構(gòu)改革把政府的法制機構(gòu)劃歸到司法行政機關以后，以上操作更容易實施。
[1] 祁雪瑞：論養(yǎng)老保障地方立法與執(zhí)法，載《江南論壇》2019（09）.
[2] 祁雪瑞，張書占：養(yǎng)老保障地方立法與執(zhí)法思考，載《中州大學學報》（雙月）2019（04）。
[3]祁雪瑞：論養(yǎng)老保障法治化，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》（季刊）2019（03）。
[4]祁雪瑞：以法治化促進養(yǎng)老保障水平提升，載《河南日報》2019-06-26。
[5]祁雪瑞：論養(yǎng)老保障法治化，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》（季刊）2019（03）。
（作者系河南省社會科學院法學研究所研究員）
責任編輯：璇子
